禁止他人未经许可而进行“许诺销售”的行为是新修改专利法增加的重要内容。通常意义上讲，“许诺销售”是以做广告、在商品货架或者展销会陈列等方式作出销售商品的许诺。鉴于“许诺销售”的特点，决定了该行为侵权判断的特殊性。
我国民法理论认为，一般侵权行为的构成要件有四个：行为的违法性；损害事实的存在；因果关系的存在；主观过错。实践中判断一般侵权行为是否成立，也以此四点为标准，缺其一则不构成侵权。但是上述要件在适用于知识产权侵权时，却引起了很大的争议。有人主张知识产权侵权判断应严格依照上述四点，有人则基于知识产权的特殊性，提出应具体分析。争论的主要之点在于：损害后果和过错是否是知识产权侵权构成的必需要件。
关于损害后果
笔者认为，知识产权侵权的构成与知识产权侵权的损害赔偿是两个不同的概念。知识产权侵权的要件解决在何种条件下某一行为构成对知识产权的侵犯问题，知识产权侵权的损害赔偿则解决在构成侵权的情况下，如何对其造成的损害予以弥补的问题。依现行民法关于侵权构成要件的规定，似乎有侵权必有损害。
但是，由于知识产权具有无形性的特点，同一知识产权产品可以同时被多人利用；又由于知识产权往往是一种公开的权利（未披露的信息除外），这又为许多人对知识产权产品的非许可使用创造了条件。在此情况下，若一味要求在有损害后果的情况下权利人才能行使请求权，对权利人无疑是不利的。
在许诺销售的情况下，要求权利人证明该行为已经造成了实际的损害后果则显然是一件苛刻的要求。因为许诺销售尽管也可能因为广告等因素给权利人带来了定单减少、销售额下降等影响，但更多的情况下，许诺销售行为并没有产生实际的损害。
关于过错
过错在知识产权侵权判断中的地位究竟为何？这在国际上似乎并无太多的争议。一般的观点是，在确定是否侵权时，适用无过错责任原则；在确定应否赔偿以及赔偿额时，适用过错责任原则。但具体到我国，则存在广泛的差异。
笔者认为，由于知识产权的无形性和公开性，已经为众多他人对知识产权产品的任意使用创造了前提和条件，此时若再要求权利人一一甄别他人的行为是否在主观上存在过错，无疑是进一步加重其负担，降低了对其权利的保护水平和效率。而对于被控侵权者来说，在未经权利人许可的情况下实施的行为自应承担相应的后果。故对知识产权侵权构成适用过错责任原则有失公平。而适用无过错责任原则，要求行为人审视其行为的合法性，避免侵犯他人知识产权，这本是诚实商业行为的应有之义务，并不额外增加其负担，同时又保护了权利人的利益，因而是可取的。
许诺销售侵权的构成要件
从专利法第十一条的规定可知，许诺销售侵权的构成要件是：
（１）主体：任何适格的单位和个人。
（２）客体：发明和实用新型专利权。
（３）主观上：未经许可、以生产经营为目的。未经许可是否是一种过失？要视具体情形而定。如果明知或应知有关专利权的存在而未经许可实施许诺销售行为，就是过错；如果不知或不应知有关专利权的存在而实施许诺销售行为，则不是过错。但不管哪种情形，只要是“未经许可”，就可能侵权。为生产经营目的的许诺销售并不意味着行为人就知道有关专利权的存在以及其行为应当经过许可。因此，“为生产经营目的”与主观过错并无必然的联系。
（４）客观上：许诺销售行为的存在。对专利产品、依照专利方法直接获得的产品但不包括专利方法以及外观设计专利产品，表明出售的意愿，如发出要约或要约邀请定会、进行展出等。
我国专利法的上述规定已经突破了民法传统上对侵权行为要件的规定。但是与TRIPS协议第28条相比，仍有一定差距。主要表现在，TRIPS协议第28条并未规定“为生产经营目的”，也就是说，非基于生产经营目的的许诺销售行为，依TRIPS的规定仍有可能构成侵权。
对许诺销售侵权的救济
禁止他人未经许可的许诺销售行为是专利权的重要权能，其侵犯了专利权人实施其专利的权利。TRIPS协议和我国法律都规定了相应的救济方法。
１．停止侵权。对许诺销售侵权行为首要的救济方法当然是停止侵权。根据TRIPS协议的规定，司法当局应有权责令当事人停止侵权。
对TRIPS协议第44条所指的禁令，并非只是针对进口侵权商品的，也包括国内的侵权行为，实际上针对的是正在发生的侵权行为。故禁令对许诺销售行为也应适用。
我国专利法第六十一条规定了专利权人诉前要求停止侵犯专利权的行为的权利，从而使得我国法院对诉前和判决后都可针对侵权行为作出停止侵权的决定有了明确的法律依据。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题的规定》对我国专利法第六十一条中的临时措施作了详细规定。根据该规定，诉前停止侵犯专利权行为只能由当事人申请，申请的条件、证据的提交、担保、复议、赔偿和效力等内容与TRIPS协议规定的临时措施并无本质区别。
２．赔偿损失。对于造成权利人损失的许诺销售行为，行为人还应当承担赔偿责任。TRIPS协议规定，对于有过错者，应向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费，以及其他开支，其中可包括适当的律师费；在侵权者不知或不应知的场合，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
正如前文提到的，在知识产权侵权的判断中，过错并无特殊的地位，但在损害赔偿时，过错对于赔偿是否发生及其数额却有着重要的意义。关于许诺销售侵权的损害赔偿，TRIPS协议也针对有无过错而作了有区别的规定，对于有过错者，承担“赔偿责任”，对于无过错者，承担“返还责任”或支付法定赔偿额。但对于无过错者的责任，TRIPS协议并不要求成员必须规定。
我国法律的规定似乎有些不同。有人结合我国专利法第六十条、第六十三条之规定认为，依我国法律，许诺销售侵权人的赔偿责任应依下列原则确定：
第一，无主观过错则不承担赔偿责任。专利法第六十三条第二款规定，能证明产品来源合法的，不承担赔偿责任。
第二，许诺销售者有过错，又造成了损失，应负赔偿责任。
第三，许诺销售者有过错但未给权利人造成损失的情况下，不需赔偿损失。
从该观点中可以得出的结论是，无过错就无赔偿。
但是笔者认为，依我国专利法的规定，并不能当然地得出上述结论。
首先，专利法第六十三条第二款只是针对以营利为目的的使用和销售行为而言的，并没有提到许诺销售。事实上，该款也不可能将许诺销售行为包括在内。这是因为，依专利权首次销售即穷竭的原则，合法权利人将专利产品或依专利方法直接获得的产品首次投放市场后，就失去了对其在国内市场上进一步流通的控制，此后任何销售商的许诺销售行为都不构成侵权。对于此种许诺销售行为，法律显然没有规制的必要。对于国内销售来说，许诺销售来源为非法的产品只能有两个渠道：一是未经许可的平行进口的产品的许诺销售，二是许诺销售假冒的专利产品或者假冒的依专利方法直接获得的产品。假冒行为显然是非法的侵权行为，其产品来源也为非法，故不存在适用第六十三条第二款的任何可能。未经许可而平行进口的产品，即使有合法的来源，也因侵犯了国内专利权人的进口权而被禁止进口和许诺销售，在产品已销售的情况下即构成了权利人的损失，行为人应对此承担赔偿责任。故对于平行进口的产品的许诺销售也不适用专利法第六十三条第二款的规定。由此可知，专利法第六十三条第二款不必也不可能适用于许诺销售行为。
其次，专利法第六十条规定了三种赔偿办法，都是在权利人因侵权遭受损失或行为人因侵权获益或损失难以确定等确有损失的情况下适用的，而不适用于无损失的情况，但这并没有表明对损失的赔偿与主观过错有任何联系。相反，法律条文却表明了对“损失”或“获益”与“侵权”之间的因果关系的重视。
那么，能否说，在我国，无过错的许诺销售侵权行为也要承担赔偿责任呢？ 笔者认为，从理论上和法律的规定来看，这一结论是能够成立的。
首先，从理论上讲，在知识产权侵权案件中，无过错但行为又给权利持有人造成损失的情况并不少见，如果因为行为人没有过错而免除其责任，对权利持有人是非常不公平的。
其次，从法律的规定来看，专利法第六十三条第二款只是对不承担责任的专利侵权行为的排除性规定，也就是说，对于没有排除的行为，应推定为不适用该规定。该条款只是排除了那些未经许可而为生产经营目的使用或销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，在能够证明其产品合法来源的情况下的赔偿责任，而没有排除与销售行为相独立的许诺销售行为的赔偿责任。故未经专利权人许可的许诺销售者不因其主观无过错而免除其赔偿责任。
因此，无过错的许诺销售侵权者对其行为所造成的损害也应承担责任。
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