深入剖析中航油事件的法律缺陷 学费不能白交 |
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| 作者：黄韬 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-1-26 【字体：小 大】 ★★★ |
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陈久霖拿了公款去“豪赌”，赌赢了陈名利双收，赌输了也不用自掏腰包。要限制这种“冒险活动”，就必须倚靠有效的公司治理结构和治理机制。而这一点恰恰是国有企业的“命门”，其中不乏产权的原因，也有法律制度欠完善的缘故。
十年赌徒一轮回
1995年2月26日，巴林银行传出的消息震惊了国际金融界：由于在日经指数期货和期权交易中亏损4亿英镑，这个英国金融巨头被迫宣布破产，而这一切的始作俑者就是巴林银行新加坡分行的经理兼交易负责人尼克.里森。巧合的是，2004年年底，巴林银行的翻版在同一地点“现身”了，那就是中国航油(新加坡)股份有限公司。该公司因为其董事总经理陈久霖在石油期权和期货投机中判断失误，至今已累积至少5.5亿美元的亏损，并于11月30日向新加坡高等法院申请破产保护。
在这两桩相隔近十年的事件中，“前人”尼克.里森曾被誉为巴林银行的“王牌交易员”，一度为巴林银行贡献了利润总和的10%；而陈久霖，一个拿着2350万人民币年薪的国有公司“一把手”，被认为是中航油发展壮大的“功臣”、“传奇总裁”。然而，成也萧何，败也萧何，两人的共同败笔就在于进行了与市场趋势相反的操作。最终，尼克.里森因伪造交易文件而锒铛入狱，陈久霖也因涉嫌内幕交易而遭新加坡警方逮捕(现获保释)。
十年前，一个人搞垮了一家老牌投资银行。十年后的中航油不仅没有吸取前人的教训，反而“青出于蓝”，亏得更多。而之所以陈久霖可以让自己参与投机的“手气”好坏直接决定中航油的命运，根本原因就在于中国国有企业的内控机制在高风险的衍生品交易面前变得羸弱不堪。
无论是制度经济学家所指出的“产权界定不明”、“所有权人缺位”的原因，还是郎咸平教授所认为的“经理人信托义务不健全“的原因，中国的国有企业毫无疑问由于实际上的内部人控制而暴露在巨大的道德风险之中。国企的经理人在“软约束预算”条件下，往往倾向于盲目对外扩张或进行“冒险活动”。陈久霖拿了公款去“豪赌”，赌赢了陈名利双收，赌输了陈也不用自掏腰包。要限制这种“冒险活动”，就必须倚靠有效的公司治理结构和治理机制。而这一点恰恰是国有企业的“命门”，其中不乏产权的原因，也有法律制度欠完善的缘故。由于垄断地位给中航油带来的丰厚利润，眩目的光环不可避免地掩盖了健全公司治理结构的急迫性，直到东窗事发。
法律监管的真空地带
在期货行业内，流传着这么一句话：做期货风险大，不做期货风险更大。意思就是期货交易可以通过杠杆效应放大价格波动给投资者带来的不确定性；但另一方面，期货具有的套期保值功能使产品的需求或供给方可以提前锁定成本或收益，从而达到转嫁风险的目的。由于中国国内期货市场不发达，一些拥有重要能源进出口权的国有企业需要借助国外期货市场进行套期保值交易。但与此同时，风险控制又是监管当局不得不考虑的一个问题，尤其是1997年株洲锌厂在伦敦金交所进行期货投机交易导致亏损14亿人民币的事件，更引发了人们对国有企业自身风险控制能力薄弱的担忧。
2001年5月，中国证监会和国家经贸委等五机关联合颁布了《国有企业境外套期保值业务管理办法》。该办法规定了国有企业从事境外期货业务必须经国务院批准，并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。到2004年6月，全国只有包括中国有色、中国粮油、联合石油、联合石化、中远等17家企业获得了从事境外期货套期保值业务的资格。其中，中航油新加坡公司的母公司中航油集团公司在2003年取得该资格。
但事实情况是，中航油集团公司并未直接在境外从事套期保值业务，牵涉到这次事件的是其在新加坡注册的子公司——中国航油(新加坡)股份有限公司，一家没有得到任何来自中国官方进行期货操作授权的上市公司。不过，并不能就此得出结论：中航油新加坡公司进行境外期货业务活动违反了上述《国有企业境外套期保值业务管理办法》，因为该《管理办法》的第二条明确了其适用范围，即：在中华人民共和国境内注册的国有企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的企业)。显然，作为一家在境外注册的公司，中航油新加坡公司是不受《管理办法》约束的，因此无需事先取得许可证即可从事期货交易。
所以，这样就出问题了。根据《管理办法》，取得许可证的企业不得从事投机交易，并实行额度管理、备案、核准、报告、年检等制度以控制期货交易的风险。然而，这些制度无法适用在中航油新加坡公司身上，它既不需要取得许可证，也不会受到国内当局的监管和处罚。事实也证明了，陈久霖在期权和期货市场的所有操作都不是为了转嫁现货交易的风险，而是纯粹的投机，也就是“赌油价”。
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尤其应该注意的是，中航油所参与的期权交易并非是通过新加坡的交易所进行的，而是一种场外交易(OTC市场上的交易)。必须指出的是场外交易的风险远远超过交易所场内交易，因为场外交易没有保证金制度，因而不存在强制平仓的问题，也没有持仓限额要求，只要参与交易的一方没有进行相反方向的操作，风险将始终暴露在外，与此同时也没有交易所来作为对方履约的保证，加之金融巨头操纵市场的机会也更大。针对这一点，《国有企业境外套期保值业务管理办法》定义的境外期货业务是指境内企业从事境外期货交易所上市标准化合约交易的经营活动，因而就确认了国企在境外从事场外期货交易活动的非法性。
但是，在国外注册的中航油新加坡公司却不受这条规定“束缚手脚”。陈久霖在不受交易所成套规则体系约束的场外衍生品交易中，大量卖出石油产品看涨期权，而当市场变化趋势与陈久霖的判断相背离时(在此过程中，原油价格从40美元涨至50美元以上)，由于“赌性”使然，他并没有进行对冲操作以及时止损，最终导致中航油被迫向法院请求破产保护。如果假设陈久霖的交易是在交易所场内完成，毫无疑问的是交易所规则出于控制风险的目的会极大地限制交易的投机性，陈久霖的“赌性”就不会“淋漓尽致”地发挥出来，因为通常而言，场内交易的最大亏损额只是保证金，而不像场外交易那样，亏损可能是无限大的。
问题归结起来，可以说是《国有企业境外套期保值业务管理办法》确立的监管范围不够宽，或者说是手伸得还不够远。现行的《管理办法》把监管对象局限在国内注册的国企，而将国外注册，但由中国国有资产控股的企业排除在外。从国际法的角度分析，中国的法律只行使了“属人管辖权”，放弃了“保护性管辖权”。站在中国的位置，中航油新加坡公司是一家外国公司，但由于被中资控股，它经营活动的后果直接影响到中国国内。在这次事件中，中航油集团公司为帮助中航油新加坡公司还债，部分出售其持有的后者股权，为此还惹上了内幕交易丑闻的麻烦。
保护性管辖已被欧美发达国家成熟运用，最常见的就是在反垄断调查领域。故而，在规制境外期货交易活动时，中国不妨也把手伸得远一点，对于像中航油新加坡公司这样的境外“红筹”企业，不能使其活动处于法律监管的真空之中。 |
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